PPP模式法律关系梳理分析

PPP与BOT和BT模式的关系

 

PPP模式起源于上个世纪80年代的英国，广义PPP以授予私人部门特许经营权为特征，包括BOT等多种形式。狭义的PPP是政府与私人部门组成特殊目的机构(SPV)，引入社会资本，共同设计开发，共同承担风险，全过程合作，期满后再移交政府的公共服务开发运营方式。

PPP模式分类

PPP模式含义

狭义的PPP不仅仅是一种融资机制，是政府与私营投资机构长期合作关系，公营和私营部门之间的合作贯穿于项目的全过程，更是一种管理机制、合作机制，它与BOT等其他模式在操作上有很大的不同。

BOT与PPP的共同点主要包括：①这两种融资模式的当事人都包括融资人、出资人、担保人；②两种模式都是通过签订特许权协议使公共部门与私人企业发生契约关系的；③两种模式都以项目运营的盈利偿还债务并获得投资回报，一般都以项目本身的资产作担保抵押。

BOT与PPP的区别主要包括：①组织机构设置不同，BOT模式参与项目的公共部门和私人企业之间是以等级关系发生相互作用的，PPP模式是政府、赢利性企业和非赢利性企业基于某个项目而形成的以“双赢”或“多赢”为理念的相互合作形式，参与各方可以达到与预期单独行动相比更为有利的结果；②运行程序不同，两种模式的不同之处主要在项目前期，PPP模式中私人企业从项目论证阶段就开始参与项目，而BOT模式则是从项目招标阶段才开始参与项目，PPP模式中政府始终参入其中，而在BOT模式中在特许协议签订之后政府对项目的影响力通常较弱。

    PPP模式法律关系

所谓法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的特殊的权利和义务关系。或者说，法律关系是指被法律规范所调整的权利与义务关系。法律关系是以法律为前提而 产生的社会关系，没有法律的规定，就不可能形成相应的法律关系。法律关系是以国家强制力作为保障的社会关系，当法律关系受到破坏时，国家会动用强制力进行 矫正或恢复。法律关系由三要素构成，即法律关系的主体、法律关系的客体和法律关系的内容。

1、PPP模式的政策、法规和法律

近20年多来，随着PPP模式在中国的部分和全部实践，相关政策、法规和法律逐步建立健全，已初步形成具有中国特色的PPP模式的法律体系，主要包括：

（1）1995年，对外贸易经济合作部《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》(以下简称《通知》)，国家计委、电力部、交通部《关于试办外商投资特许权项目审批管理问题的通知》(以下简称《联合通知》)，国家外汇管理局《关于境内机构进行项目融资有关事实的通知》，《担保法》第8条规定：“国家机关不得为保证人，但经过国务院批准，为使用外国政府或国际组织贷款进行转贷的除外”；

（2）1999年《中华人民共和国招标投标法》规定在城市进行的轨道交通、收费公路、自来水、燃气、热力以及污水处理、垃圾处理等经营性基础设施建设项目，要采取招标等方式选择投资者；政府赋予中标投资者对该项目的特许经营权；

（3）2001 年，国家计委《关于印发促进和引导民间投资的若干意见的通知》鼓励和引导民间资本参与公益事业建设；建设部《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》倡导开放市政公用行业市场，建立政府特许经营制度；

（4）2002年《中华人民共和国政府采购法中华人民共和国政府采购法》规定各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为适用本法；

（5）2003年《中华人民共和国行政许可法》规定有限自然资源的开发利用，有限公共资源的配置等等事项，可以设定行政许可；

（6）2004年建设部《市政公用事业特许经营管理办法》（“126号令”）规定在城市供水、污水处理、垃圾处理、燃气供应等领域发起大规模的项目实践地方政府也纷纷以126号令为模板，先后出台了大量地方性法规、政府规章及政策性文件，用于引导和规范各自行政辖区范围以内的特许经营项目开发。

（7）2014年5月，由国家发改委牵头研究调研并起草的《基础设施和公用事业特许经营法》（稿征求意见）出台，推动基础设施和公用事业特许经营立法，几易其稿征求意见但至今尚未正式颁布；

（8）2014年9月21日《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发43号文)提出推广使用PPP模式，鼓励社会资本通过特许经营等方式，参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营；

（9）2014年9月23日，为了拓宽城镇化建设融资渠道，促进政府职能加快转变，完善财政投入及管理方式，财政部发布了《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(76号文)要求大力推广PPP模式；

（10）2014年11月16日， 国务院为推进经济结构战略性调整，加强薄弱环节建设，促进经济持续健康发展，迫切需要在公共服务、资源环境、生态建设、基础设施等重点领域进一步创新投融 资机制，充分发挥社会资本特别是民间资本的积极作用，出台《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60 号）；

（11）2014年11月29日，为保证政府和社会资本合作项目实施质量，规范项目识别、准备、采购、执行、移交各环节操作流程，财政部印发《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》；

（12）2014年12月2日，为贯彻落实《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的的指导意见》（国发〔2014〕60号）有关要求，鼓励和引导社会投资，增强公共产品供给能力，促进调结构、补短板、惠民生，发改委印发《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》和《政府和社会资本合作项目通用合同指南》。

2、PPP模式的法律主体

在PPP模式中参与人至少有政府、项目公司、项目发起人、银行或银团（债权人）、保险公司、产品购买者或接受服务者以及承担设计、建设和经营的有关公司等，其法律主体的相互关系如下简图。

PPP模式的参与主体及关系

（1）政府部门（政府或者政府授权的部门），通常是PPP项目的发起人，需要对项目的可行性进行分析，并组织项目招标，对投标的私营企业进行综合权衡，确定最终的项目开发主体并授予特许经营权，并提供相关政策及融资协助等支持。

（2）私营部门，在发起人为政府部门的PPP项目中，与政府或者政府授权部门的投资机构合作成立PPP项目公司，投入的股本形成公司的权益资本。在私营部门作为发起人的PPP项目中，负责在投标前召集PPP项目公司成员以合同形式确定各自的出资比例和出资形式并组成项目领导小组负责PPP项目公司正式注册前的工作。

（3）项目公司，是PPP项目的实施者，负责投标与谈判及从政府或授权机构获得建设和经营项目的特许权，负责项目从融资、设计、建设和运营直至项目最后的移交等全过程的运作，项目特许期结束，经营权或所有权转移时，PPP项目公司清算并解散。

（4）银行等金融机构，主要包括国际金融机构、商业银行、信托投资机构等，在PPP项目公司或其参与者提供履约保函或担保函的前提下向项目提供贷款，并通常要求PPP项目公司质押在银行的帐户等。

（5）咨询公司，利用PPP项目方面丰富的经验和案例为PPP项目其它参与方提供项目运作的指导和咨询意见，主要工作包括组织尽职调查、设计基础设施PPP项目方案，设计项目交易结构和招商程序，设定边界条件、遴选标准等，建立财务模型并进行商业预测分析，编制招商文件，组织实施招标或竞争性谈判等公开竞争性招商程序，参与商务谈判及协助签订项目特许经营协议等。

（6）其它参与方，包括设计单位、保险公司、运营公司、建设单位、材料供应商等也都在PPP模式运作过程中发挥者重要的作用。

3、PPP模式的法律文本体系

PPP模式法律主体的权利与义务由相关PPP合同文本进行约定，并形成比较复杂的法律文本体系，一般认为由以下三个方面组成：①基础交易合同体系，主要解决商务层面事宜，包括项目建设相关合同、项目运营管理相关合同和供应合同及产品销售合同等法律文本；②融资合同体系，主要解决资金安排、资本层面事宜，包括SPV章程和股东间协议等SPV设立文件，主要涉及合作方作为股东在公司层面的权利与义务及决策机制，也涉及SPV在融资方面的相关事宜；③特许权协议，是PPP法律文本最为重要的内容，在PPP文本体系中具有协调机制性质，是PPP模式能够有效吸引私人资本并成功运行的关键。从实务上也有人将PPP项目基本文件结构分类如下：①政府授权签约部门和投资人之间的《特许经营协议》或地位类似的项目主协议，以及项目运营过程中的产品/服 务购买协议；②投资人和融资机构之间的协议；③投资人成立项目公司的文件；④投资人建设、运营项目的协议。财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试 行）》则规定：合同体系主要包括项目合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等。

有鉴于目前PPP模式实践中法律文本体系的模糊，2014年11月26日国务院发布《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》( “国发60号文”)，并采用财政部对PPP的定义“政府和社会资本合作”，将PPP模式定位为一种创新的投融资模式，更强调PPP项目合同的重要性，并要求政府有关部门要制定管理办法，尽快发布标准合同范本，由此规范合作关系保障各方利益。近日，财政部印发《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》从PPP项目识别、准备、采购、执行、移交各环节操作流程等方面提出操作层面的具体要求，发改委印发《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》和《政府和社会资本合作项目通用合同指南》从PPP模式的遵循原则、适用范围、模式选择、工作机制、项目流程与管理、政策保障、合同管理等方面提出具体指导意见。据《LCB综合解决方案》的总结归纳，PPP项目涉及以下主要文件：

4、PPP模式的项目合同

（1）项目合同主要内容

财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》明确指出：项目合同是最核心的法律文件。项目边界条件是项目合同的核心内容，主要包括权利义务、交易条 件、履约保障和调整衔接等边界；权利义务边界主要明确项目资产权属、社会资本承担的公共责任、政府支付方式和风险分配结果等；交易条件边界主要明确项目合 同期限、项目回报机制、收费定价调整机制和产出说明等；履约保障边界主要明确强制保险方案以及由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函 组成的履约保函体系；调整衔接边界主要明确应急处置、临时接管和提前终止、合同变更、合同展期、项目新增改扩建需求等应对措施。

发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南》相比财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》原则规定而言，对项目合同的规定更为具体并具有操作性，其PPP模式的项目合同共设置15个模块、86项条款，适用于不同模式合作项目的投融资、建设、运营和服务、移交等阶段，具有较强的通用性。所有模式项目合同的正文都应包含总则、合同主体、合作关系、项目前期工作、收入和回报、不可抗力和法律变更、合同解除、违约处理、争议解决，以及其他约定等10个通用模块，其他模块可根据实际需要灵活选用。

（2）项目合同的性质

PPP模式的项目合同是最重要的法律文件。在采用PPP模式的国家中，对PPP协议的性质存在很大争议。有观点认为PPP特许权协议是典型的行政合同，也有观点认为PPP特许权协议的性质是民事合同。主流观点认为PPP协议中反映了公共部门与私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系，还反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系，应属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应同时受到公法和私法原则约束。

财 政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》规定：在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达 成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。社会资本或项目公司对政府职能部门的行政监管处理决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。发改委《基 础设施和公用事业特许经营法（征求意见稿）》关于法律救济措施指出：特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事 诉讼或仲裁。特许经营者对行政管理部门就特许经营活动作出的具体行政行为不服的，可以依法提起行政复议或行政诉讼。发改委《政府和社会资本合作项目通用合 同指南》对争议解决具体提出协商、调解和仲裁或诉讼三种方式与途径，在协商或调解不能解决的争议，合同各方可约定采用仲裁或诉讼方式解决。

对于PPP特许经营协议兼具公法和私法性质，我国现行行政诉讼制度有必要对之进行相应修改，否则，难以适应依据行政诉讼制度来解决PPP特许经营协议纠纷。从以上立法角度来看，一般的PPP特许经营合同纠纷宜依法提起民事诉讼或仲裁，特殊的具体行政行为纠纷宜依法提起行政复议或行政诉讼。由于PPP模式涉及比较复杂和十分专业性的问题，普通的民事诉讼或仲裁或行政诉讼实际上何难作出判决，国外特别是英美法系国家，通常是通过立法成立独立性管制机构来实现。

 

PPP模式风险防范

风险因素是一种不确定性因素，是损失的可能性或概率性事由。由于PPP模式投资规模大持续时间长，涉及政府和社会资本不同的特点，密切相关社会公共利益，因此PPP模式的也存在比较复杂的风险因素，能否有效控制PPP模式的风险是一个重点难点问题。对此，国发60号文要求对PPP“充分论证，完善合同设计，健全纠纷解决和风险防范机制。建立独立、透明、可问责、专业化的PPP项目监管体系，形成由政府监管部门、投资者、社会公众、专家、媒体等共同参与的监督机制”。

1、风险防范原则

PPP模式风险防范应把握几个原则：其一是风险识别，没有项目风险识别则没有项目风险控制；其二是风险论证及评估，风险论证及评估是风险对策的决策依据；其三是风险承担原则，合理的风险承担原则是PPP模式的重要特征；其四是风险防范措施，风险防范措施是否科学到位关系项目的成败；其五是风险与收益及回报挂钩，在承担风险的同时应获得相应的回报；其六是风险防范监督机制，必须从技术、组织、计划实施、内外参与、法律责任等方面建立健全风险防范监督机制。

2、风险识别、分担及应对

（1）风险识别

PPP模式周期长、投资大、成本高、风险多且风险后果损失大，风险的辨识与合理分配是成功运用PPP模式的关键。PPP模式风险因素分类（风险识别）有多种，主要风险因素如下图表。

PPP融资项目风险因素

（2）风险分担

根据财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号）规定，PPP项目的风险分配按照“风险由最适宜的一方来承担”。PPP项目风险分配应该遵从的三条主要原则包括:①对风险最有控制力的一方控制相应的风险；②承担的风险程度与所得回报相匹配；③承担的风险要有上限。通过风险分担实现两个功能:①风险分配的结果可以减少风险发生的概率、风险发生后造成的损失以及风险管理成本；②各方有能力控制分配给自己的风险,并为项目的成功而有效地工作。一般说来，项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担，政策、法律和最低需求风险等由政府承担。政府须承担监管（政治）、保护公共利益（社会）的风险，在政府负责向用户直接收费的情况下，还需承担购买服务/或取或付（财务）的风险。投资人须承担建设、运营、技术、产品和服务质量的风险以及股本投入和融资风险。融资机构：须承担贷款回收的风险。

（3）风险应对

PPP项目风险的应对策略主要包括：风险回避、风险自留、风险控制、风险转移。其主要含义为：①风险回避是指在完成项目风险分析与评价后,如果发现项目风险发生的概率很高,而且可能的损失也很大,又没有其他有效的对策来降低风险时,应采取放弃项目、放弃原有计划或改变目标等方法,使其不发生或不再发展,从而避免可能发生的潜在损失；②风险自留是指项目风险保留在风险管理主体内部,通 过采取内部控制措施来化解风险或者对这些保留下来的项目风险不采取任何措施；③风险控制指采取一种主动、积极的风险对策，可分为预防损失和减少损失两个方 面，风险控制方案都应当是预防损失措施和减少损失措施的有机结合，风险控制计划系统一般应由预防计划、灾难计划和应急计划三部分组成；④当有些风险无法回 避,必须直接面对,而以自身的承受能力又无法有效的承担时，通过某种方式将某些风险的后果连同应对的权利和责任转移给他人。

PPP模式中政府职能及信用风险防范

1、PPP模式中政府职能

PPP模式中政府是最重要法律主体。在PPP模式中政府和私人投资者形成的是彼此平等的合作伙伴关系，政府为提供公共服务中的监督者、指导者以及合作者角色。政府应承担的职能包括：项目选择和开发主体确定、项目保证、项目监督、直接投资和贷款、提供信用担保和承担项目风险等。PPP模式下政府发挥以上职能的作用主要为以下几方面：

（1）降低政治社会风险。政治风险至少可包括三类：其一是国家风险，如政治体制的崩溃，对项目实行国有化等；其二是国家政治、经济政策的稳定性风险，如税收制度的变更；其三是社会治安及公众利益和公众参与尤其是环境保护意识增强所产生的风险。

（2）提供政策法律保障。政府制定一套完善、完备的相关法律法规建设是此模式顺利，有效运行的基础和前提。PPP法律的基本框架主要包括：关于PPP模式的适用范围、设立程序、招投标和评标程序、特许权协议、风险分担、权利与义务、监督与管理以及争议解决方式和适用法律等方面。PPP作 为一种合同式的投资方式，涉及担保、税收、外汇、合同、特许权等诸多方面，政府需要制定一套完善、完备的相关法规与政策，并尽可能预见未来可能的变化而留 有调整的余地，比如税负方面的调整和修改、环保标准和要求的变化、法律的修改、劳资关系的调整、土地租让政策的变化以及其他政府宏观经济政策的变化等，由 此保障PPP项目在合同期限内的政策稳定性，使PPP项目得以顺利而有效运行。

（3） 提供一定外在条件支持。政府应在物质方面应保障项目所需的原材料供应、提供可使用的劳动力等辅助性设施保障；提供一定的税收、外汇、土地使用等优惠政策； 通过简化审批手续和过程，提高政府效率，成立协调小组等来规范服务及提高行政效率；防止在一定区域的同类项目竞争、知识产权和其他秘密信息提供保护。

（4） 依法进行合作与监督。特殊目标公司依据特许合同约定负责筹资、建设及经营，政府遵循合作与信任、平等互惠原则对具体项目的具体实施过程中遇到的问题和障碍 提供必要的支持和参与问题的解决，只要特殊目标公司按照特许权合同和有关法律从事投资建设经营活动，政府就应充分给予建设经营的自主权。但是，PPP模式不同于传统的承包做法，也不同于完全的私有化，政府依法监督使特殊目标公司依据合同约定和法律规定满足公共产品或服务需求仍然是必要的，政府监管主要分为事前准入监管、事中过程监管和事后绩效监管三类并贯穿于整个过程。

（5）政府提供必要金融支持。PPP模式一般投资大、回报周期长，政府需要提供必要的金融资金支持。政府通常与提供贷款的金融机构达成一个直接协议，但是，这个协议不是对项目进行担保，而是向借贷机构承诺将按与特殊目标公司签订的合同支付有关费用，由此使特殊目标公司能比较顺利地获得金融机构的贷款。

（6）设计合理的收益与风险承担机制。政府根据项目的财务特点确立合理的所谓交易结构是民营资本的进入的必要条件(图表9 PPP项目收费机制分类),风险分担机制则是PPP项目的核心。一般通过对项目现金流进行预测和测算分析判断项目自身的收入能否覆盖所有的支出并实现基本的回报要求，再按照“最优风险分配原则”对项目风险在各相关主体间进行分配，由此使社会投资人获得与风险水平相匹配的收益。

PPP项目收费机制分类

（7）提供审慎的承诺。PPP模 式周期比较长，在具体项目承诺上政府应谨慎。政府的承诺要合理合法，并建立在对未来环境变化和风险因素客观评估的基础上，尤其是对回报率、收费标准、终止 合同条件、汇率和利率变化等事项的承诺方面，预留调整空间并设计合理合法的调整机制，由此既可保证项目生产或运营的可持续性，使社会投资人的投资成本及运 营成本得以补偿并获得合理回报，又避免政府失信违约或对PPP项目监管的被动局面。

2、信用风险防范

根据不同的风险采取不同的风险归属，并采取有针对性的应对办法，相关的研究成果及实践经验已比较丰富，在此仅就最根本的信用风险防范进行探讨。因为PPP模式的一个重要特征是“伙伴关系”，信用风险是所有风险中最首要的。

信用风险不单指政府信用，也包括社会资本投资人的信用，指PPP模 式中政府与社会资本双方履约的意愿与能力及其信用保证结构的效用。相比而言，政府信用风险占主要地位，主要源于某些地方政府官员为了提升政绩，在短期利益 的驱使下，通过过高的固定投资回报率，过高的收费标准，过长的特许经营期以吸引民营资本，但最终又因公共机构缺乏承受能力，产生信用风险。投资人信用指所 选择的投资人在诚信、实力、资质、经验等方面存在问题，事后违约的风险也会渐渐膨胀起来。

（1）政府本身应防止失信

①政府应首先增强自身的法治和契约意识，依法行政；

②要认真做好项目前期论证工作，除传统的项目评估论证外，还要积极借鉴物有所值（Value for Money，VFM）评价理念和方法；

③选择的项目力求有稳定的收益作保证，并与当地财力和经济发展承担能力相匹配

④要充分考虑未来长期的变化因素作出相关审慎的承诺，避免失信违约。

（2）社会资本应做好对政府的调研

①首先要重视良好投资环境考察，当地人文素质、法律环境、政府效率、政府对私营企业支持政策、财政经济实力、人民生活富裕程度及购买力、城市现有的基础设施水平等，均属于评估投资环境风险的重要内容；

②也要重视项目运营及商业模式的可行性，切勿追求高额回报或将项目成功过分依赖与某个领导个人关系及其缺乏客观依据的承诺上；

③要重视依靠双方签订的合同来防控风险，PPP项目法律关系比较复杂，国外PPP项目的法律文件如一本书，而中国一个PPP项目就几页纸，没有完备的合同法律文件导致各方责任约定不够明晰，难以防范政府信用风险。

（3）政府要全面评估社会资本

①政府应把握各类参与PPP项目的社会资本投资人（国有企业、外资企业以及民营企业等）的优势与劣势特点，参照项目性质来选择社会资本投资人；

②应客观评估社会资本投资人的融资能力和资金来源；

③对比投标方案选择其中最符合项目要求且投资金额最小的单位作为私营合作伙伴

④应遵循公开、公平、公正和公共利益优先的原则选择社会资本投资人，在政府招标过程中应重视发挥中介机构（包括行业协会、开户银行、咨询公司、会计师和律师）作用，避免腐败因素导致的企业信用风险。